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美国NSI公司《域名争议政策》网络搜索引擎引发的著作权侵权纠纷及其判断

2022年1月1日上海专利律师 http://www.shmsslaw.com/

　　宋，上海专利律师，现执业于***律师事务所，具有深厚的法学理论功底及司法操作经验。诚实信用，勤勉敬业，以“实现当事人利益最大化”为服务宗旨。办案认真负责，精益求精，业务功底扎实，语言表达流畅、思维敏捷，具有良好的沟通协调和谈判辩护能力。受人之托、忠人之事、不畏艰险、奋力拼争，愿尽自己的所能，为当事人提供最好的法律服务。不敢承诺案件的最终结果，但敢承诺办案尽心竭力!

美国NSI公司《域名争议政策》

一个颇受人们非议但在目前又不得不采用的域名争议解决政策。1998年2月25日，其第三修订本即将生效，具体规定略有改变但仍无法解决所有域名争议。好在由CORE制定的、受到大多数人拥护的、全新的域名争议解决方案即将生效，尽管它也不是十全十美

　　一个颇受人们非议但在目前又不得不采用的域名争议解决政策。1998年2月25日，其第三修订本即将生效，具体规定略有改变但仍无法解决所有域名争议。好在由CORE制定的、受到大多数人拥护的、全新的域名争议解决方案即将生效，尽管它也不是十全十美。

　　NSI域名争议政策

　　Domain Name Dispute Policy

　　注：

　　1、此中文译本非官方正式译本，仅供读者参考。

　　2、此政策系NSI公司于1996年8月发布，1996年9月9日生效实施。请特别注意，NSI公司又于1998年1月发布了此政策的第三修订本，将代替现政策于1998年2月25日生效实施。

　　前言

　　NSI公司负责注册顶级域名COM，ORG，GOV，EDU和NET下二级域。NSI根据;先到先服务;的原则注册这些二级域名。注册域名时，NSI不定域名注册的合法性，也不评价注册或使用是否会侵害第三方利益。

　　申请人对其自己选择的域名负责。通过填写和提交申请书，注人保证其申请书中的陈述是真实的，且在申请人所了解的范围内，其选的域名的注册未妨碍或侵害任何第三方的利益。申请人还保证域名的注不是出于任何非法目的。

　　NSI在注册人与第三方因域名的注册或使用而发生的争议中不充当调停人。

　　本域名争议政策未授予第三方申诉人任何程序或实体权利。同样，申诉人也并非必须采用本政策。

　　以下规定了NSI在处理有关注册某一域名权利相互冲突事件时将采用的程序准则。本政策未限制冲突发生时NSI可能采用的行政或司法程序。

　　准则

　　1、修改

　　注册人承认并同意这些准则可随时发生变化，同时承认并同意NSI在提前30天投放到互联网的下述地址ftp://rs.internic.net/policy/internic.domain.policy后，可修改或修订本政策，且这些变化对注册人具有约束力。

　　2、连接

　　在向NSI初次提交域名申请时，注册人应有两台域名服务器为该域名提供使用域名服务。每一台域名服务应与互联网保持完全连接并可以接收域名查询且做出相应反应。未能保持两台活动域名服务器可能导致被取消域名注册。

　　3、担保

　　注册人在此同意并保证NSI及其官员、董事、雇员和代理;国家科学基金会及其官员、董事、雇员和代理;互联网分址机构及其官员、董事、雇员和代理;互联网活动理事会及其官员、董事、雇员和代理;互联网协会及其官员、董事、雇员和代理，不受到有管辖权的法院根据因注册或使用域名或与之有关事项而发生的任何索赔、诉讼或要求而做出的任何损失或赔偿裁决的损害。这些请求包括但不限于基于下列理由而提出的要求：知识产权商标或服务标记的侵权，商号侵权，商标谈化，妨碍合同或潜在商业机会的民事侵权，不正当竟争，名誉侵权或毁坏商誉。任何一个被免责方应在合理的时间内，书面通知注册人任何针对该方的索赔、诉讼或要求。任何一个被免责方未能适时发出通知，将不影响其他被免责方的权利。NSI承认某些教育或政府机构可能无法提供免责担保。若注册人是政府或非赢利性教育机构;正在申请以EDU或GOV为顶级域的域名;且根据法律或其组织章程不允许提供免责担保，则注册人应书面通知NSI。在收到必要的证明上述限制的文件后，NSI将为该注册人提供一个替代的免责担保条款。

　　4、撤消

　　注册人同意，只要收到美国有管辖权的联邦或州法院发出的经适当确认的命令，要求注册人转让或中止域名注册时，在提前30天书面通知后或在法院要求的时间，NSI将有权单独决定撤消某一域名注册。

　　5、第三方提出争议

　　注册人承认并同意NSI不能做为因域名注册而产生的争议的调停人。同时，注册人承认第三方将可能向NSI出示注册人注册的域名侵害了其合法权益的资料。这些资料包括但不限于该二级域名与由他人或机构拥有的具有完全法律效力的在外国或美国联邦注册机构注册的合法有效的商标或服务标记完全相同的证据：

　　应提交由美国PRINCIPAL或外国注册机构在六个月内开具的证明副本做为该商标的证据。在美国附设注册机构或各州注册的商标或服务标记无效。

　　除5部分所要求的证据以外，商标或服务标记所有者应事先向域名注册人发出通知，明确且特别说明注册人对该域名的注册和使用侵害了商标所有者的合法权益，同时向NSI提供一份该通知的副本。NSI不对该通知中的陈述事项进行任何单独调查。

　　在下述情况下，将不适用第6部分的第三方程序：请求的基础非上述合法注册;或申诉人未能提供5部分所要求的通知的证据。

　　6、第三方程序

　　在第三方的申诉是基于且遵守第6部分规定的情况下，NSI将适用下列程序。该程序认为商标所有权并不自动扩展至某一域名，且该程序并不反映NSI在最终决定申诉方面的观点。

　　NSI将决定注册人域名的开通时间;

　　若注册人的域名开通时间在

　　商标或服务标记登记注册的首次使用时间或

　　由申诉人拥有的经确认的合法有效的商标或服务标记的生效时间之较早者之前时;或注册人能提供第5部分规定的拥有商标或服务标记的证据，则注册人可在对抗申诉人并遵守本政策其余条款的前提下继续注册并使用争议域名。

　　若注册人的域名开通时间在

　　商标或服务标记登记注册的首次使用时间或

　　由申诉人拥有的经确认的合法有效的商标或服务标记的生效时间之较迟者之后时，NSI将要求注册人通过提交一份证明文件，提供其拥有注册商标的证据，该证据应符合上述第5部分规定的形式或性质，证明该注册商标由其拥有且其注册时间在NSI要求提供上述所有权证据或任何第三方通知注册人争议的时间之较早者之前。提供的商标应与注册人注册的二级域名完全一致。

　　若注册人的开通时间迟于第6部分规定的时间，或注册人未能在收到NSI要求后的三十天内向NSI提供商标或服务标记的注册证明，NSI将协助注册人指定一个新的域名，允许注册人可在最长九十天内同时拥有两个域名以保证顺利过渡到新的域名。NSI在且只有在下述情况下才向注册人提供这些服务：注册人在第一次收到NSI申诉通知的30天内提交域名申请表，要求注册新的域名，而且明确要求提供帮助的书面申请，包括一份注册人期望的新域名的证明文件和NSI根据新域名申请表分配的领示号。在九十天同时使用期结束后，在解决争议期间，NSI将置争议域名于;控制;状态。一旦某一域名处于;冻结;状态，注册人注册的域名将不提供给任何一方使用。

　　若注册人未能在收到NSI争议通知函后30天内提交第6部分所要求的商标或标记注册文件，书面通知NSI既不接受分配一个新的域名，也不放弃使用域名;或未能在第6部分规定的时间内采取任何行动或提供任何书面通知，无论哪一事件发生在前，NSI将置争议域名于;冻结;状态。一旦某一域名处于;冻结;状态，注册人注册的域名将不提供给任何一方使用。

　　若NSI收到美国具有相应管辖权的联邦或州法院作出的经适当确认的临时或最终裁决，载明争议的哪一方有权域名，或NIS收到争议各方解决争议的其他充分证据，NSI将使处于;冻结;状态的域名恢复原状。

　　7、诉讼

　　在NSI将域名置于;冻结;状态之前，

　　若注册人在美国任何具有相应管辖权的法院针对申诉人提出有关注册和使用域名的诉讼，并向NSI提供一份加盖印鉴的起诉书副本，NSI将根据本政策其他条款，在法院做出临时或最终裁决期间，不将域名置于;控制;状态。在这种情况下，NSI将把争议的域名置于法院记录处控制之下。注册人也应当根据NSI的要求，及时向NSI提供在诉讼期间提交的任何和所有诉讼文件的副本。

　　若申诉人在美国任何具有相应管辖权的法院向申诉人提出有关注册和使用域名的诉讼，并向NSI提供一份加盖印鉴的起诉书副本，NSI将根据本政策其他条款，在法院做出临时或最终裁决期间，不将域名置于;冻结;状态，并将把争议的域名置于法院记录处控制之下。

　　在上述两种情况，根据第七部分的规定，在NSI未做为诉讼当事人的前提下，NIS将根据注册人或申诉人的要求，立即遵守所有临时或最终的法院裁决。若被做为诉讼当事人，NSI将不受上述限制，有权提出任何或所有被认为合理的辩护。

　　8、弃权

　　注册人同意NSI对因注册或使用域名而导致的损失，或商业中断，或任何间接、特别、偶然损失，或任何类型继发损害不承担任何，而不论是合同诉讼、侵权诉讼或其他，甚至在NSI已得到可能发生这类损失的通知时。在任何情况下，NSI根据这些政策准则承担的最大不超过500美元。

　　9、通知

　　本政策所允许或要求的所有通知或报告均应采用书面形式，以当面递交、传真、和/或特快专递方式送达，并在当面递交或寄出后七天视为送达，以先发生者为准。发给注册人的第一次通知将寄至列于InterNic注册服务数据库中的与域名注册人相关的域名管理联络处地址和三部分的地址)。

　　10、非代理

　　本政策的任何条款不视为在当事各方之间具有任何代理、合伙或其他形式的合资企业关系。

　　11、非放弃

　　任意一方未能要求另一方履行本政策任何所规定的义务，不影响其后任时候要求另一方履行的权利，且任意一方放弃追究另一方违反本政策任何条款将不视为放弃该条款本身。

　　12、违约

　　注册人未能遵守本政策的任何条款将被NSI视为实质性违约，NSI将向注册人发出书面通知，说明违约情况。若在此通知寄出后30天内，注册人未能提供令NSI充分信服的证据以说明其未违约，则NSI可撤销注册人的域名注册。注册人任何违约行为，并不将仅仅因为NSI未尽早对此违约行为或注册人的任何其他违约行为做出反应而被视为已得到谅解。

　　13、无效

　　若根据任何可适用的法律或被可适用的法院判决，本政策的任何条款无法执行或无效，这种无法执行或无效将不导致本政策整体无法执行或无效。NSI将用一新的有效和可执行的条款修改或替代这一条款，并在最大程度上反映NSI在原条款中的初始目的和意图。

　　14、全部协议

　　这些经修改的准则和注册协议书一同构成了与域名有关各方全部和唯一的协议。这些准则履盖并取代当事各方之间以前所有的建议、协议或其他通信。注册人同意域名的注册构成了受时时进行修改的本政策所约束的一份协议。

网络搜索引擎引发的著作权侵权纠纷及其判断

　关键词: 网络搜索引擎/著作权/侵权/纠纷

　　内容提要: 从某种程度上说，在信息时代为我们提供便捷服务的搜索引擎已陷入了;动辄得疚;的困境。如何在相关法律所构建的体系中规范相关行为，既能满足著作权保护的需要，又能适应网络技术发展、为公众快捷地提供信息，是提供搜索引擎服务的网络公司亟待解决的问题，而这一问题的关键在于判断特定链接服务行为是否为侵犯著作权的行为。本文从如何判断是否侵犯著作权入手，分析判定其行为，并最终给予结论。

　　一、问题的提出

　　在网络环境下，数字技术创造了人类活动的新领域，它不仅缩短了人们交流的距离和时间，也使人们获取和传播信息更加方便。以计算机网络为基础的因特网形成了一个巨大的信息分布、传输和使用空间，信息含量丰富、传输迅速、传播范围广泛。在如此浩瀚的信息海洋中，帮助我们迅速寻找所需信息的搜索引擎堪当;诺亚方舟;。然而，百度、谷歌等目前影响力巨大的一些提供搜索引擎服务的公司，近年来却先后受到音像公司的起诉，特别是百度公司频繁遭到从音像产业到图书产业的相关公司的著作权侵权起诉。从某种程度上说，在信息时代为我们提供便捷服务的搜索引擎已陷入了;动辄得疚;的困境。如何在相关法律所构建的体系中规范相关行为，既能满足著作权保护的需要，又能适应网络技术发展、为公众快捷地提供信息，是提供搜索引擎服务的网络公司亟待解决的问题，而这一问题的关键在于判断特定链接服务行为是否为侵犯著作权的行为。

　　二、起因分析

　　著作权法是调整因作品的创作、传播、和使用过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。围绕作品所产生的利益关系是著作权法调整的核心[1].著作权法的利益平衡价值目标是使其调整的主体的利益关系处于相互协调的和谐状态。这种平衡主要涉及作者与其他著作权人自身的权利与义务之间平衡，以及作品的创作者、传播者和使用者之间的利益平衡等。进入网络时代，著作权法的平衡精神集中体现在维护著作权人与传播者和社会公众利益平衡之中，此种平衡本质是著作权人的私人利益与公众接近作品的公共利益以及在此基础之上更广泛的社会公共利益之间的平衡。

　　链接是在互联网上实现快捷的传递和获取各种信息的技术手段，是互联网的重要功能。网站的经营者利用该技术，将网站甚至是各网站的信息内容连接在一起，以实现信息资源共享的目的，极大地方便了上网用户。但同时，某些网站提供未获得著作权人许可的作品的免费下载并通过链接这种技术手段不断扩大自己的侵权范围，尽管使网络消费者获得了便利，但著作权人利益却遭受巨大损失，著作权人的私人利益与公众接近作品的公共利益失衡。因此，我国《著作权法》在2001 年修订时专门增加了;信息网络传播权;。最高人民法院在2000 年颁布了《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，面对新出现的问题，2003 年该解释又再得到修正。2006 年国务院出台了《信息网络传播权保护条例》，将《著作权法》规定的作品具体化为包含表演和录音录像制品在内；同年，最高人民法院再次修订《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。通过《著作权法》的一般性规定、《信息网络传播权保护条例》的细化、《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的量化，此种利益失衡的情况已经得到调整。然而，即使法律明确规范了何种链接行为才构成侵犯著作权的行为，某些著名的搜索引擎公司也难以避免被起诉侵权的命运。如何判断是否侵犯著作权。笔者认为，根据我国相关法律规定，应当通过以下步骤来判断对音乐、影视、文字作品提供链接的行为是否侵犯著作权人的信息网络传播权。

　　分析行为人是作品提供者还是链接提供者

　　《信息网络传播权保护条例》规定，信息网络传播权是;以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演和录音录像制品的权利;。以有限或者无线方式向公众提供作品，通常是指将作品传播到服务器上，使得公众可以在个人选定的时间和地点获得作品，从事此种上传行为的通常被认定为是作品的提供者。而链接是指帮助登录到其网站的用户通过网站指引快捷的进入到其他网站获取信息的行为，此种服务的提供者则为链接的提供者。

　　提供链接与提供作品有着显著区别：字面分析可知，两者提供的服务不同，后者直接为用户提供作品，而前者仅是提供链接服务，用户需要进一步的链接行为才能获得作品。作品的提供者必须将作品存储于自己的服务器中，而链接提供者只是提供搜索服务的工具，引导用户利用这个工具到其他网站或网页上去浏览相关的信息；提供作品实际上是一种网络传播行为，而提供链接并非网络传播行为，仅起到扩大前述网络传播行为影响力的作用。

　　提供作品与提供链接之间的显著区别为分辨这两种行为提供了便捷的途径。实践中，可以通过观看显示器出现相应侵权作品时网站的地址来判断网络服务提供者所承担的任务是提供侵权作品还是提供分类搜索引擎链接服务。

　　如果行为人是作品的提供者，且该提供行为并未获得权利人的授权，那么可以直接适用《民法通则》第一百零六条第二款;公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责;的规定，要求行为人承担侵犯权利人信息网络传播权的。

　　值得注意的是网络环境下的合理使用与法定许可的适用。著作权法的基本精神是通过赋予作者或其他著作权人对作品的专有权利而鼓励作品的创作与传播，促进科学、文化和艺术的进步与繁荣。在网络环境下，著作权法的这一精神并没有发生变化。对网络环境下出现的使用、传播作品以及技术措施保护行为，在处理著作权保护与信息传播的关系上，利益平衡仍然是基本的适用原则。因此，《信息网络传播条例》规定合理使用和法定许可制度用以平衡网络空间中著作权人的利益与公共利益。在判定提供作品的网络服务者侵权时，必须排除其为合理使用和法定许可的可能，否则，行为人的行为并非侵权。

关键词: 网络搜索引擎/著作权/侵权/纠纷内容提要: 从某种程度上说，在信息时代为我们提供便捷服务的搜索引擎已陷入了动辄得疚的困境。如何在相关法律所构建的体系中规范相关行为，既能满足著作权保护的需要，又能适应网络技术发展、为公众快捷地提供信息，是提供搜

　　如果行为人是链接提供者，也就是搜索引擎多数时候扮演的角色时，需要进入了下一步讨论。

　　判断行为人是否明知或应知所链接的作品为侵权作品

　　《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定：网络服务提供者明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权而提供搜索或者链接服务的，应当承担共同侵权。该条文明确规定，网络服务提供者构成共同侵权行为的主观要件是明知或应知。在实质意义上，;明知;与;应知;对应的主观状态为;故意;和;过失;。对于;明知;的判断较之;应知;更为容易。;明知;通常有直接证据显示当事人知道自己的行为存在过错。具体到网络服务提供者而言，明知其所提供的服务所涉的作品、表演、录音录像制品是侵犯他人的信息网络传播权，除了当事人直接举证证明外，还可以借鉴相关法条认定;明知;。

　　《信息网络传播权保护条例》第十四条规定：对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接[2].

　　根据上述法条的规定，可以得出如下结论：权利人在得知网络服务提供者链接的作品侵犯自己的著作权，向其发出通知，如果网络服务提供者在收到权利人的删除申请后五正当理由仍然继续提供链接，那么该网络服务者属于;明知;链接作品侵权。;应知;的判断则更复杂一些。实际上，此处讨论的;应知;和;明知;提供的链接作品侵权，判断的均是行为人是否存在主观过错。主观过错的判断，从侵权行为法出现伊始，就是立法者和学者们争论的焦点。早在罗马法时期，民法学者就已对过错的判定有了系统的研究。知识产权法较之民法而言，是新生的法律，无论知识产权与民法的关系如何定位，知识产权侵权行为与民事侵权行为在本质上是一致的这一论断却是无法否认的，因此，适用理论十分成熟的民法理论来解决知识产权侵权行为的判定问题，自是应然之义。

　　民法历史上确定过错有客观标准和主观标准两种方法。主观标准指通过判断行为人的主观心态来确定其有无过错。该标准契合民法追求意思自治的基本精神，认为每个有意思能力和行为能力的人均可以按照自己内心的意思行事，意思自治的逻辑后果是每个人应对自己所选择的行为后果负责。然而主观标准存在一个致命的弊端，即探讨人的主观状态十分困难且不可行。客观标准是以某种客观的行为标准来判断反映行为人内心意志的外部行为是否存在过错。客观标准的出现弥补了主观标准难以操作的缺陷，它通常以理性第三人为参照物，具体言之，是根据处于相同境地的理性第三人是否能够明知自己的行为存在过错为衡量标准。我国目前的民法实践中通常是运用客观标准来判断行为人的是否存在主观过错。

　　根据上述分析，如果权利人并未向网络服务提供者提交书面通知，如何判断网络服务者是否应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权，同样应当依照客观标准进行判断。即以一个理性第三人作为参照物，将理性第三人置于相同境地，如果理性第三人以相应的注意义务即足以从相关信息中得知所涉作品侵权，那么就可以认定该网络服务提供者存在主观过错而应当承担。现在需要进一步澄清的是网络服务提供者需要达到何种注意义务。《信息网络传播条例》规定网络服务提供者的帮助侵权，其所负载的制度功能一方面是通过救济著作权人来平衡著作权人与网络传播者、公众的利益。另一方面，还有伦理上的是非判断功能，即如果网络传播者利用权利人通过艰辛劳动创造出的作品，通过在相关网页上设置广告或是提高点击量来为自己获取经济利益，是非;善;的，要求侵害人承担侵权赔偿著作权人也隐含着其行为道义上的受责难性。由于背负了平衡和是非判断的制度功能，特别是伦理上的价值判断，分析网络服务提供者应达到何种层次的注意义务就显得尤为重要。

　　侵权行为法适用过错原则，构成一般侵权行为的主观状态为故意和重大过失。由于提供网络服务者的侵权行为在定性上可以归为一般侵权行为，因此网络服务提供者须尽一般人的注意义务。网络服务提供者无需运用专业知识判断其所链接作品是否侵权，而只需通过利用一般人的知识，就已知信息判断，举例而言，一般公众可以通过电影尚未上映、或者刚刚上映得知提供该电影下载的网络服务公司侵犯著作权人权利，提供链接服务的网络公司则不能以自己不知为由作为抗辩，应为其须尽的一般人的注意义务。

　　在近些年来的网络著作权司法实践中，提供链接服务的网络公司是否承担著作权侵权，确实是根据其行为的主观性质确定的。如在刘京胜诉搜狐爱特信信息技术有限公司侵犯著作权纠纷案中，法院认为案件的焦点是搜狐网站对案件涉及的链接行为所产生的结果是否应当承担法律。法院认定：被告虽难以对其网站链接的信息内容加以控制，但完全有技术能力控制其网站与其他网站或网页的链接。在原告人提出其链接的网页上有未经权利人许可上载的作品的指控时，被告有及时地采取技术措施，停止链接，抑止侵权。但被告在得知原告的权利被侵害后，仍未积极的采取措施，致使侵权状态得以延续，这种结果对权利人是不公平的，有悖于民事主体的合法权利不受侵害的法律原则，被告应对其过错承担相应的法律[3].

　　三、结语

　　从实践层面来看，让搜索引擎公司承担审查所有网站是否存在侵权行为，其权利与义务并不相当，既不合理同时又难以操作。因此各国普遍规定了豁免侵权的;避风港;规则，它是指：只要提供;信息定位服务;的网络服务商不知道链接指向的特定对象是侵犯著作权的内容，并且在得知被链接的内容侵权，或在收到权利人的通知后迅速断开链接，就可以免于承担帮助侵权[4].因此，搜索引擎公司尽到一般人的注意义务，并在收到侵权通知后及时断开链接，则可免于承担侵权。

　　从理论上分析，由于链接是公众在因特网上获取知识和信息的重要形式，行为本身体现了信息技术的发展，公众应当分享知识和信息的公共利益。对链接行为本身不应以著作权侵权论处。但是，链接行为承担的服务于公共利益的功能不是侵犯著作权的正当理由。在链接行为被著作权人或者提供链接的网站发现后，即应采取适当措施避免通过链接行为扩散著作权侵权，这是平衡著作权人利益和链接的公共利益之所需[5].

　　通过分析如何判断网络服务提供者的行为是否侵权，理清了搜索引擎服务提供者的义务。实际上，只要搜索引擎服务提供者谨守权利的界限，尽到相应注意义务，即使面对被指控侵权的境地，也可以稳操胜券。